다. 심리 절차, 재판 //
(1) 관할
사전처분은 가사사건이 계속되어 있는 가정법원, 조정위원회, 조정담당판사의 전속관할에
속한다(가소 62조 1항). 따라서 본안사건이 항소, 즉시항고에 의하여 항소심, 항고심에 계속되어 있는 때에는 그 항소심, 항고심법원에서도 이를
할 수 있다.112)
(2) 절차의 개시
(가) 사전처분은 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 발령하고, 당사자의 신청은 서면 또는
구술로 할 수 있다.
(나) 당사자가 사전처분을 신청한 경우 신청서 부본을 상대방에게 송달해야 하는지가 문제가
되는데, 통상 사전처분은 급박을 요하는 경우가 많은 점, 임의적 변론에 의하여 심리하는 점, 직권으로 사전처분을 할 경우와의 형평 등을 고려할
때 원칙적으로 송달할 필요가 없다고 할 것이다. 다만, 변론에 의하여 심리를 하고자 하는 경우나 심문절차를 위하여 당사자를 소환하는 경우에는
기일소환장과 함께 신청서 부본도 미리 송달하여야 할 것이다.
(3) 심리 및 재판
(가) 관할 및 요건의 존부에 관하여 심리하여야 하고, 임의적 변론에 의하여 심리하며,
변론하지 아니하는 경우에도 당사자, 이해관계인 기타 참고인을 심문할 수 있고(민소 134조 1항, 2항), 그 심문에는 직권주의가 적용된다.
사전처분제도의 목적을 달성하기 위하여 적극적으로 변론 혹은 심문절차를 진행하는 것이 필요하다고 할 것이다.113)
----
112) 다만, 본안이 상고심 또는 재항고심에 계속중일 경우에는 상고심 또는 재항고심은
사실심리를 하기에 적당하지 아니하고 가사소송법 제67조 소정의 의무불이행에 대한 제재를 가하거나 집행법원이 되기에도 적당하지 아니하므로 제1심
가정법원이 관할법원이 된다(대법원 2002. 4. 24.자 2002즈합4 결정).
113) 과거의 실무는 본안사건의 심리 중에 그 필요성을 인정하여 사전처분을 발령하였으나,
현재 서울가정법원에서는 사전처분 신청이 있는 경우 본안심리와는 별도로 사전처분 사건에 관하여 신속하게 심리를 진행하고 있다.
(나) 사전처분의 필요성에 관하여는 성질상 증명을 요하는 것은 아니고 소명으로 족하다고 할
것이다. 당사자가 제출한 서면 외에, 심문의 결과, 가사조사관이 작성한 조사보고서, 조정절차에서 수집된 자료 등이 소명의 자료가 된다.
(다) 사전처분을 함에 있어서 담보의 제공이 요건은 아니므로, 담보의 제공을 명함이 없이 하는
것이 원칙이다. 또한 직권으로 사전처분을 명하는 경우에는 성질상 담보의 제공을 명하는 것이 적절하지 않다고 할 수 있다. 실무상으로도 사전처분을
발령하면서 담보의 제공을 명하는 예는 없는 것으로 보인다.
(라) 사전처분은 결정의 형식으로 한다(이송, 각하, 기각, 인용결정이 가능하다).
조정위원회나 조정담당판사가 사전처분을 하는 경우에도 마찬가지이다. 따라서 가정법원, 조정위원회
또는 조정담당판사의 명의로 하여야 한다. 다만, 가정법원과 조정위원회가 재판을 하는 경우에 급박한 때에는 재판장 또는 조정장이 단독으로
사전처분을 명할 수 있다(가소 62조 3항).
(마) 재판은 당사자 및 사전처분의 상대방에게 고지하여야 한다. 고지의 방법에 특별한 제한은
없으므로 상당한 방법으로 고지하면 되나(민소 221조 1항), 일반적으로 결정정본의 송달에 의하고, 공시송달도 허용된다. 따라서 송달불능시에는
주소보정을 명하여야 한다.
(4) 불복
(가) 가사소송법 제62조 제4항은 "제1항 및 제3항의 처분에 대하여는 즉시항고를 할 수
있다"고 규정하고 있다. 즉시항고 기간에 관하여는 특별한 규정이 없으므로 일반원칙에 따라 사전처분의 고지를 받은 날부터 1주일이다(민소 444조
1항). 사전처분에 대하여는 즉시항고로써 불복할 수 있으므로 그 재판을 한 가정법원, 조정위위원회 또는 조정담당판사가 즉시항고에 정당한 이유가
있다고 인정하는 때에는 사전처분을 경정하여야 한다(민소 446조).
(나) 실무상 사전처분의 재판에는 위반행위에 대한 제재문구(가소 62조 2항)와 함께
즉시항고를 할 수 있다는 뜻도 기재하고 있다.114)
(다) 기각결정에 대한 즉시항고
----
114) 문구의 내용은 다음과 같다. "이 결정에 대하여는 고지받은 날부터 1주일 이내에
즉시항고를 할 수 있고, 이 결정이 확정되어 효력이 생긴 후에 이 결정에서 정한 처분에 위반한 때에는 결정으로 100만 원 이하의 과태료에 처할
수 있습니다."
1) 종래 가사소송법 제64조 제4항의 규정을 사전처분 신청을 인용한 결정에 대하여 불복할 수
있다는 의미로 해석하여, 사전처분의 신청을 기각하거나 각하한 결정에 대하여는 불복할 수 없다고 하였고, 그에 따른 하급심례도 있다.115)
2) 그러나 기각결정에 대하여 불복할 수 없다고 할 경우 다음과 같은 문제점이 있다. 우선
일부인용(일부기각)결정116)의 경우 불복권자와 항고심의 심판범위는 어떻게 되는지의 문제가 있다. 다음으로, 신청인의 신청취지와 다른 내용으로
사전처분을 발령하는 경우117) 그것을 인용결정으로 볼 것인지 여부가 문제된다. 또한 직권으로 사전처분을 발령하는 경우 이를 인용결정이라고 할
수 없는데, 그렇다면 이 경우 누구에게 즉시항고권을 인정할 것인지가 문제될 수 있다.
3) 이와 관련하여 현재의 실무는 양적 일부인용 결정과 직권에 의한 결정의 경우에는 양당사자
모두 즉시항고가 가능한 것으로 보고 사건을 처리하고 있다.
----
115) 서울고등법원 2007. 2. 14.자 2006브46 결정(이 결정은 그와 같은
취지에서, 사전처분신청을 전부 기각한 1심 결정에 대하여 신청인이 한 항고는 특별항고로 보아야 하므로 대법원의 관할에 속한다고 판단하여 사건을
대법원에 이송하였다. 그런데 이 사건은 이송 이후에 항고인이 항고를 취하함으로써 대법원의 판단에까지는 이르지 못하였다.)
116) 일부인용결정은 다시 양적 일부인용과 질적 일부인용으로 나눌 수 있는데, 예를 들어
전자는 양육비로 월 100만 원의 지급을 구하는 사전처분 신청에 대하여 월 50만 원의 지급만을 인용하는 경우이고, 후차는 접근금지와 부양료
지급의 두 가지 사전처분을 구하는 신청에 대하여 접근금지는 기각, 부양료 지급은 인용하는 경우이다.
117) 예를 들어, 신청인이 면접교섭을 구하는 사전처분을 신청하였는데, 신청인이 구하는
시간, 장소, 방법과 다른 내용으로 면접교섭을 허용하는 사전처분을 발령하는 경우이다.
http://